Na hora de contratar alguns serviços, a empresa — assim como a Administração Pública — deve analisar as vantagens de uma contratação direta e da terceirização.
Esse diagnóstico é necessário porque os encargos trabalhistas e previdenciários são altos e oneram demasiadamente o contratante. Além disso, lidar com a rotatividade dos funcionários e com os constantes recrutamentos e treinamentos compromete não só o desempenho da equipe como também o tempo dos gestores, que precisam dar atenção a essas questões.
Nesse sentido, a terceirização dos serviços de natureza contínua se mostra como uma vantagem, pois assim, todas essas questões têm a responsabilidade transferida para a empresa de facilities.
Cabe ao contratante apenas certificar-se de que a empresa de terceirização é idônea e cumpridora de todos os deveres. Para isso, é preciso solicitar, regularmente, os comprovantes dos pagamentos e recolhimentos da previdência. É necessário verificar também, com antecedência, se a empresa possui pendências na justiça do trabalho.
Se você está interessado em saber o que são os serviços de natureza contínua e quais atividades podem ser terceirizadas — e ter seus contratos renovados periodicamente —, continue a leitura do post. Ao final, você entenderá como, e porque, esses serviços podem ser terceirizados. Confira!
A licitação da Administração Pública
Como regra, todos os entes federativos — União, Estados, Distrito Federal e Municípios —, devem promover o processo de licitação sempre que houver a necessidade de compra de bens ou de contratação de prestação de serviços.
A licitação, portanto, é um processo formal promovido por um dos entes federativos com o objetivo de selecionar a proposta do melhor serviço pelo melhor preço, garantindo a oportunidade de participação a todos que sejam capacitados para tanto.
Assim, atendidos os requisitos previstos no edital, a empresa interessada pode participar do processo de licitação e, uma vez vencedora, terá o direito de ser contratada pelo ente da federação para a prestação de um serviço ou para a venda de um bem.
Em algumas situações, no entanto, a própria Lei de Licitações confere à Administração Pública a faculdade de licitar ou não e, em outros casos, confere o poder de não licitar ou até mesmo não exige a licitação.
Porém, realizada ou não a licitação, a contratação de um serviço ou a compra de um bem por parte do Poder Público sempre deve ser precedida pela celebração de um contrato entre as partes — os chamados contratos administrativos.
Esses contratos são regidos por suas cláusulas, assim como por normas da Lei de Licitações, pelos princípios do direito público e, em algumas situações, pelas normas de direito privado.
Em regra, esses documentos têm vigência máxima de 12 meses, que é o período do crédito orçamentário.
Serviços de natureza contínua
Ao perceber a necessidade da prestação de um serviço, a Administração Pública dá início ao processo de licitação a fim de garantir a posterior contratação. No entanto, em alguns casos, esse serviço deve ser prestado continuamente, e não apenas para atender a uma demanda momentânea — como a construção de uma escola, a pavimentação de uma rua ou em um evento específico da cidade.
Sempre que a Administração Pública sabe, de antemão, que determinado serviço deverá ser prestado novamente, no exercício financeiro seguinte, podemos entender que há uma demanda continuada.
São serviços voltados para o atendimento a necessidades públicas permanentes, cujo contrato não se exaure com uma única prestação, pois eles são cotidianamente requisitados para o andamento normal das atividades do ente federativo.
A doutrina define como execução continuada aquela cuja ausência paralisa ou retarda o serviço, de modo a comprometer a respectiva função estatal. Por se tratar de necessidade perene do Poder Público, uma vez paralisada ela tende a acarretar danos não só à Administração, como também à população.
Sobre a continuidade da prestação de serviços por empresa de terceirização, o Tribunal de Contas da União já se manifestou no sentido de que somente se enquadram no conceito de serviços contínuos os contratos cujos objetos correspondam à necessidade permanente por parte do ente contratante e, principalmente, que se trate de uma obrigação de fazer.
Apenas para esclarecer, a obrigação de fazer compreende uma obrigação positiva cuja prestação consiste no cumprimento de um serviço ou de algum outro ato positivo, como uma tarefa ou atribuição, a ser realizada pelo devedor ou por outra pessoa à sua custa, em favor do credor ou de terceira pessoa.
Nesse contexto, a obrigação de fazer abrange o serviço humano em geral, material ou imaterial, a prestação de fatos que tenham utilidade ao credor, assim como a realização de obras e artefatos.
A contratação de um serviço de natureza continuada por parte do ente federativo impõe ao contratado o dever de realizar uma conduta que se renova, ou que se mantém, no decurso do tempo.
A continuidade de um serviço caracteriza-se, assim, por sua essencialidade e habitualidade para o contratante.
A essencialidade se justifica pelos danos e prejuízos que podem ser causados à Administração em caso de eventual paralisação da tarefa, assim como para assegurar a integridade do patrimônio público ou para manter o funcionamento de atividades finalísticas dos entes administrativos. Já a habitualidade se configura pela necessidade permanente do serviço.
Os serviços continuados, portanto, podem ser vários, desde que presentes os requisitos da essencialidade e da habitualidade. Por isso, não existe no nosso ordenamento jurídico um rol taxativo de quais atividades podem ou não ser contratadas continuamente.
A necessidade deve ser analisada dentro de cada contexto fático da contratação, a fim de verificar se determinada atividade preenche ou não os requisitos elencados.
No entanto, algumas atividades são facilmente reconhecidas como sendo de natureza continuada, como é o caso da limpeza e conservação, segurança e até mesmo o monitoramento de frota de veículos.
São funções indispensáveis para o funcionamento de qualquer ente federativo, sem os quais haveria danos ou até mesmo atrasos na prestação de outros serviços públicos essenciais.
A terceirização de serviços de natureza contínua pela Administração Pública
A terceirização pode ser entendida como a contratação de terceiros para a prestação de determinados trabalhos em benefício da Administração Pública.
Em regra, o desempenho de funções públicas ou prestadas sob a responsabilidade do Poder Público cabe aos servidores, que, por sua vez, são pessoas investidas em cargo público, mediante a aprovação em concurso.
Ao terceirizar um serviço, o ente federativo transfere a função — que seria cabível ao servidor público — para um particular. Mais propriamente para uma empresa que, por seu turno, oferecerá empregados capacitados para o desempenho da função.
O Tribunal Superior do Trabalho — mesmo antes da promulgação da Lei nº 13.429/2017, a qual trata da terceirização —, já admitiu, por meio do entendimento consolidado em Súmula, a terceirização dos serviços de vigilância, conservação e limpeza, assim como os relacionados à atividades-meio. Isso significa que a Administração não poderia terceirizar atividades que são próprias a ela, inerentes ao múnus público.
Esse entendimento deve continuar mesmo após a promulgação da referida lei, uma vez que, para exercer as funções de um cargo público, deve-se estar investido nele e, para isso, é imprescindível a precedente aprovação em concurso público.
Nesse sentido, em uma Prefeitura, o trabalho desempenhado pelos servidores nas diferentes secretarias não deve ser terceirizado, já que corresponde diretamente ao trabalho da Administração Pública.
O mesmo não se verifica com os serviços de limpeza, conservação, vigilância, coleta de resíduos e outros como o de recepcionista, telefonista e porteiro. Enfim, com os serviços de natureza contínua.
São atividades auxiliares, porém essenciais para garantir o bom funcionamento de um estabelecimento. Assim, o responsável pela limpeza não assume uma função própria da Administração Pública — ele apenas viabiliza a prestação do atendimento ao garantir um ambiente limpo e agradável.
Na medida em que essas pessoas não estão desempenhando uma função inerente à Administração Pública, a terceirização desses serviços é permitida pelos Tribunais.
Além disso, por se tratar de tarefas acessórias, essenciais e habituais, elas também são entendidas como serviços de natureza continuada, sendo admitida a terceirização.
Cabe ressaltar, ainda, que por ser considerada uma terceirização lícita, ou seja, admitida pelo Direito, não há formação de vínculo empregatício com a Administração Pública.
Mesmo que se trate de uma contratação irregular, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho é de que também não haveria a formação de vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública, pois para formar a relação de trabalho com algum ente federativo é imprescindível a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. A partir dessa aprovação, o cidadão pode ser nomeado e tomar posse.
Nesse sentido, permitir a formação de vínculo de trabalho de uma pessoa indevidamente contratada sem ter sido aprovada em concurso, seria beneficiar o errado — e isso não pode ser admitido pelo Direito.
Da responsabilidade pelas parcelas trabalhistas dos funcionários terceirizados
Como dito no início do nosso post, ao terceirizar o serviço, o dever de fazer os pagamentos dos salários — e demais parcelas — aos empregados prestadores daquele serviço, é transferido para uma empresa, chamada empresa interposta.
De acordo com o art.71 da Lei nº 8.666, o contratado é o responsável por todos os encargos — previdenciários, fiscais e trabalhistas — que forem resultantes da efetivação do contrato.
Nesse sentido, a inadimplência do contratado não implica a transferência da responsabilidade para a Administração Pública. Somente os encargos previdenciários são de responsabilidade solidária.
Todavia, o Tribunal Superior do Trabalho entende que, em regra, o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa interposta gera a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora do serviço, quanto às obrigações não adimplidas, desde que esta participe da relação processual e conste do título executivo judicial.
Isso significa que caso a empresa interposta não pague as parcelas trabalhistas ao empregado, caberá à empresa tomadora do serviço fazê-lo.
A partir daí, surgiu um impasse entre o que dispõe a Lei nº 8.666 e a Súmula do TST sobre a responsabilidade pelo pagamento das parcelas trabalhistas em caso de inadimplemento pela empresa interposta.
Para não desrespeitar a Lei, mas também para proteger o trabalhador e garantir o recebimento do salário devido, prevaleceu o entendimento defendido pelo Tribunal Superior do Trabalho.
Assim, a Administração Pública, tanto a Direta quanto a Indireta, somente responderá subsidiariamente se evidenciada a sua postura culposa no cumprimento das obrigações constantes da Lei 8.666, sobretudo na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora de serviço.
Dessa forma, a responsabilidade subsidiária do ente federativo não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa interposta. Para tanto, é preciso demonstrar que a Administração não fiscalizou de maneira correta se a empresa estava realizando os pagamentos dos seus empregados.
Uma vez demonstrada essa conduta culposa da Administração — por falhar na sua fiscalização — ela será obrigada a quitar as parcelas trabalhistas não pagas, desde que tenha participado das relações processuais e constado no título executivo judicial.
Para evitar que essas falhas aconteçam por parte da Administração Pública, culminando na responsabilidade subsidiária por verbas trabalhistas não pagas pelas empresas contratadas, o Tribunal de Contas da União (TCU) tem feito algumas recomendações.
Para o TCU, a Administração Pública Federal tem enfrentado algumas dificuldades na execução do contrato da prestação de serviços de natureza continuada, levando a interrupções da prestação do serviço, prejuízos aos órgãos públicos e também aos trabalhadores.
Por isso, uma das orientações é que o pagamento à empresa contratada seja condicionado à apresentação de documentos comprovando a adequada execução do contrato, entre eles o pagamento aos funcionários.
Além disso, o TCU propõe que a Administração inclua uma cláusula nos contratos autorizando ao Poder Público efetuar pagamentos diretamente aos empregados, caso não seja honrado pela empresa.
Outra recomendação diz respeito à adição de uma cláusula de garantia para assegurar o pagamento de prejuízos resultantes do não cumprimento do serviço — assim como multas punitivas a serem aplicadas à empresa de terceirização.
O TCU ainda sugere que esteja previsto em contrato — como falta grave — o não recolhimento do FGTS dos empregados e das contribuições sociais, o que implicaria a rescisão unilateral sem prejuízo de sanção, além do impedimento de licitar e contratar com a União.
Todas essas medidas visam reduzir a inadimplência perante os funcionários por parte das empresas prestadoras de serviços terceirizados, e deveriam ser adotadas por todos os órgãos dos entes federativos.
Duração e prorrogação dos contratos administrativos
A Lei nº 8.666 determina, em seu artigo 57, que a duração dos contratos regidos por ela, ou seja, pela lei de licitações, está submetida à vigência dos respectivos créditos orçamentários.
No nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da anualidade (§5º, art. 165, Constituição Federal), segundo o qual a lei orçamentária é anual. Isso significa que o período de vigência do orçamento coincide com o exercício financeiro que, por sua vez, corresponde ao ano civil, contado do dia 1º de janeiro ao dia 31 de dezembro de cado ano.
Assim, a regra é a de que os contratos administrativos terão duração limitada à vigência do respectivo crédito orçamentário, isto é, ao ano da contratação.
Além disso, a Lei 8.666 determina que todo contrato administrativo deve, obrigatoriamente, prever em cláusula o seu prazo de vigência, limitado ao crédito orçamentário. O contrato administrativo sem prazo de vigência é considerado nulo e, em razão disso, não produz efeitos.
Todavia, outro princípio administrativo de extrema importância é o da continuidade na prestação dos serviços, segundo o qual os serviços prestados à população não podem ser interrompidos, sob o risco de causar danos.
Assim, em razão do interesse público, a própria Lei nº 8.666 prevê a possibilidade de, em determinados casos, o contrato administrativo ser pactuado por período maior do que o da vigência do crédito orçamentário, podendo ser prorrogado.
Entre as exceções, a Lei destaca os contratos relativos à prestação de serviço a ser executado de forma contínua, os quais poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos, limitado a 60 meses, com a finalidade de obter preços e condições mais vantajosos à Administração Pública.
A prorrogação do contrato por sucessivos períodos, por sua vez, significa o prolongamento do período de vigência do contrato além do ajustado inicialmente. Os termos contratuais, portanto, continuam os mesmos.
Não se trata, portanto, de alteração contratual. Mas sim de um ajuste formalizado mediante termo aditivo com a única finalidade de prolongar o contrato no tempo.
Além disso, é um ato bilateral e de natureza convencional, razão pela qual as partes não estão obrigadas a prorrogá-lo.
É necessário, ainda, que a prorrogação da vigência do contrato de prestação de serviços contínuos seja formalizada, além do termo aditivo, no bojo do processo administrativo de origem.
Outro detalhe: é vedada a prorrogação se o contrato administrativo tiver expirado por ausência de previsão legal ou após o encerramento do termo de vigência, sob pena de nulidade.
Nesse sentido, se o contrato expirou no dia 31 de dezembro de determinado ano, ele não poderá ser prorrogado no dia 1º de janeiro do ano seguinte. Para ser válido, esse documento deverá ser prorrogado até, no máximo, 31 de dezembro.
Acrescente-se, ainda, que a prorrogação deve atender a certas formalidades, como a de estar prevista no edital de convocação da licitação, assim como no próprio contrato celebrado entre as partes. É preciso constar, também, a justificativa da necessidade de prorrogação e, por fim, a autorização, por escrito, da autoridade competente pelo processo administrativo.
Como já foi dito, os serviços de execução continuada são aqueles que se prolongam no tempo e são prestados de maneira permanente, cuja interrupção implicaria possíveis danos e prejuízos à Administração.
Por sua natureza, tornam-se inconvenientes constantes rupturas contratuais — mais precisamente uma ruptura a cada ano. Em razão disso, a legislação permitiu que esse contrato seja prorrogado sucessivas vezes, até o limite de 60 meses.
Neste ponto, é interessante ressaltar que existe uma divergência doutrinária se o contrato administrativo de prestação de serviço de natureza contínua pode ser, desde o início, celebrado pelo período de 60 meses.
O entendimento do doutrinador Marçal Justen Filho é no sentido oposto. Segundo o autor, é incompatível com a norma constitucional (art. 167 da Constituição Federal), a contratação por período superior ao do previsto para o crédito orçamentário, salvo os casos descritos no orçamento plurianual.
Logo, a contratação inicial por período de 60 meses vai de encontro à nossa Constituição Federal. Esse é o posicionamento predominante e reflete, também, a interpretação da Lei 8.666.
A Lei de Licitações, em seu art. 57, é clara no sentido de garantir a prorrogação do contrato para além do crédito orçamentário, não a sua vigência. Assim, o contrato de prestação de serviços contínuos deve ser celebrado para vigorar no prazo máximo de 12 meses e, se do interesse da Administração Pública, poderá ser prorrogado sucessivas vezes, até o limite de 60 meses, ou seja, por 5 anos.
É interessante ressaltar, também, que os Tribunais de Contas do país determinaram que o período de prorrogação não precisa ser, necessariamente, o mesmo previsto inicialmente no contrato.
Nesse contexto, se o contrato foi celebrado pelo prazo de 12 meses, ele pode ser prorrogado por mais 6 meses, se for do interesse da Administração. Ele não precisa, dessa forma, ser prorrogado sempre por mais 12 meses.
Por fim, a lei afirma que a prorrogação deve ocorrer com o objetivo de obter preços e condições mais vantajosos para a Administração.
A simples preservação das cláusulas contratuais, em eventual prorrogação, já confere vantagem quanto a preços e condições, uma vez que com o passar do tempo há variações de valores — em geral, há um aumento.
O TCU já ressaltou que, no período da prorrogação, não há a necessidade de se fazer pesquisa de preços para confirmar que o valor em vigor é menor do que o encontrado no mercado.
Ao fim do período de 5 anos, caberá à Administração Pública fazer novo procedimento licitatório para proceder à contratação de prestação de serviços contínuos.
Dessa forma, observadas as disposições legais, doutrinárias e jurisprudenciais podemos afirmar que é lícita a terceirização de serviços de natureza contínua, como de limpeza e conservação, por parte da Administração Pública. A principal recomendação é fiscalizar o cumprimento do contrato e o pagamento dos funcionários.
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